任志强:担保的实践与方向

来源: 时间:2008-04-29 作者:

  中国处于一个从计划经济向市场经济过渡的改革时期。在计划经济时代,人民相信的是文件、红章,这些文件和大印的背后是国家和政权的信誉与保证。在那时,企业行为同时是国家行为,交易行为是以国家为保证的,比如人民相信政府印发的票证,凭这些票证可以购买油、粮等生活用品。

  但当市场经济出现时,不再背靠政府信誉的企业成为了市场中的经营主体,个体户、私营经济、股份制公司、三资企业出现了。政府也在转轨过程中不止充当着市场管理者的角色,也是市场中的经营者。这时,商业利润在个人、企业、政府多角色之间进行着重新的分配,腐败和欺骗行为开始滋生。

  市场经济是一个以契约为交易运行条件的机制,信誉则成为契约可以被履行的保证。而在中国,尚未建立起完整的商业信誉机制,在这样的环境下,与交易双方无任何利益冲突的第三者担保的作用就显得格外重要了。当一个契约,尤其是一个不完全契约成为交易的凭证时,担保可以使契约处于第三者公平的监督之下,减少了交易的成本和风险。

  一般的契约关系会因契约的不完全描述和契约之外的客观因素,造成交易的残缺和违约行为的出现。解决这些问题时,常常会由于对事实的记录的不完整以及判断事实的非及时性,而要依靠复杂的法律程序,法律的延时性和高额的交易费用会大大的增加交易的成本,甚至可能因为非契约本身的风险,而是解决契约纠纷的风险造成交易的失败或不可行。而担保则可以在非法律的过程中用契约方式优先解决争议,将法律问题的解决交给了第三者。

  担保与法律保护的实质区别在于——担保将履约责任前置,放在了契约开始之前,用经济手段解决事后的信誉问题;法律则是在事后根据事实的行为追溯已经开始或完成的契约交易。法律并不能解脱间接交易中的各方责任;而担保可以将责任锁定于一方,解脱无过错的另一方的责任,担保使违约责任转接并使履约成为可能。

  华远首先在海润国际公寓的装修工程中试行了履约担保业务。首先由担保公司对装修施工企业进行投标资格、资质的审查,并在样板房装修投标后审定中标单位、签订担保合同;施工中由担保公司共同实施工程的监理,以保证工程的履约;事后担保单位共同参加验收,并将担保的受益权利转移给消费者,促使施工企业在一个较长的担保期内认真的履行合同义务,并解脱了开发展商作为委托方对消费者的间接责任。担保使消费者与工程的施工者建立了直接联系与责任关系,担保公司不但成为履约的保证方,也成为直接责任与最终受益者之间的桥梁。

  除装修之外,海润国际公寓同时对主要设备材料、家具供应商也试行了履约担保,同样获得了成效。

  华远在此后尚都国际中心、盈都大厦等多个项目中都推行了履约担保业务,并从基础工作延伸到工程施工、材料、设备供给的各个环节,使履约担保的覆盖率在整个工程项目中力争达到100%。

  履约担保重点要解决的是两个方面的问题。

  一是要解决施工质量和工期的履约担保。目前中国的管理体制中,施工质量的责任首先被强加到发展商的身上,但发展商并不动一砖一瓦,而是一种购买预期加工成品的行为,就像在定制一辆汽车、购买一件家具,汽车与家具的法律最终责任不在中介的销售商,而在最终的生产者。但施工工程的责任却在中国的法律中发生了转移,并且施工工程的费用是由发展商按工程进度支付的,许多隐蔽工程发生在阶段性过程中。购买汽车与家具其支付行为发生在成品验收之后,但工程费用发生在进度过程之中;汽车与家具商对单个产品有能力承担赔偿责任,但工程施工单位则很难有能力承担事后的完全赔偿责任。

  因此为回避质量与工程的违约风险,将质量与工期的责任用契约的和第三者责任担保的方式锁定在施工企业身上,担保就成了一种有力措施;同时由于可以用履约担保的方式后支付工程的费用,因此加大了施工单位的履约责任感,更有利于质量与工期的保证,把工程施工的委托变成了像购买汽车和家具一样的交易过程。

  招投标前,担保公司对施工企业进行资质、担保资格与能力的审查,可以在事先防止了不具备能力而利用腐败手段骗标的可能;而后的支付又防止了豆腐渣工程的现象,不合格产品是无法获得工程款支付的,减少了不合格工程的重建障碍和损失。对工程分包的履约担保使各种企业被强制的约束于总包之内,也防止了层层无限制转包的腐败行为。

  当中国所有的工程都能强制实行履约担保时,中国的工程质量问题就不再成为交易中的制约条件,而成为信誉社会中的必备条件。

  二是解决了对应于受托方履约担保的委托方的支付履约担保问题。

  中国这几年最常听到的一个问题就是拖欠农民工工资,以至于上升到要由国务院总理和国务院办公会议来发文解决,成为落实三个代表的重要一环。

  农民工工资拖欠大多因为委托方工程款拖欠造成,当要求委托方必须提供工程付款履约担保时,工程款的支付就得到了保证,同时垫付工程款的则被称为非信誉社会交易的违法行为。施工方有了付款的担保,加上对农民工工资的支付已作为履约保证的一部分,也就不会出现对农民工的工资拖欠和委托施工中的工程款拖欠与垫资问题了。

  当委托方即发展商执行支付履约担保时,已由担保公司审查了委托方的资格与能力,审查了工程招投标中的合法性文件。这种双向的担保会起到防止腐败的防火墙作用,也会限制发展商的违章建设行为。

  中国正处于刚刚开始建立社会信誉的发展阶段,用必要的辅助手段有利于这种社会信誉的建立。履约担保制度恰恰是信誉社会靠法律保护之外的一种有效补充,这种补充有助于降低契约交易中的费用成本,也有助于在交易之前解除信誉危机对交易行为的障碍,有助于加速交易进程和明确交易双方的责任。

  华远正是在这种宏观政策环境之下,率先推行了这一制度。既在行业中充分体现了自我约束的信誉,也同时在行业法律法规的框架之下有效的保护了自己和消费者的利益,在市场经济运行中提供和加强了法律之外的保护措施,有助于推进中国法制的建设和社会信誉的建立。

  在今后的发展中,担保将不同于事后出现问题的保险,而将事故与违约防范于交易之前,创造一种消费者首选的信任机制,促进市场经济的发展。

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