2002年5月9日，由已被因腐败而撤职的国土资源部部长田凤山签署的第11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》于同年7月1日起开始施行，2004年3月国土资源部、监察部又发出了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，通知中同时对土地供给制度中的历史遗留问题作出了强制性的规定。于是整个中国的上上下下都在像重新开始一次土地革命一样，忙着为新的土地出让制度（文件称之为制度）的建立而努力。

　　我不知道新的土地出让制度的规定是否属于将于今年7月1日起执行的《中华人民共和国行政许可法》的管辖范围，我也不知道哪个国家法律授予了监察部制定土地出让制度的权利，我更不理解是中国的《城市房地产管理法》权利大还是国土资源部的权利更大。但我知道1994年7月5日以中华人民共和国第29号主席令公布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条对国有土地使用权出让的明确规定。

　　一、 谁有权决定国有土地使用权的出让制度

　　《房地产管理法》第六条中明确规定了国务院建设主管部门和土地管理部门按照国务院的分工管理全国房地产工作，那么是否是说涉及房地产的管理工作应由两个主管部门共同拟定管理规则，而非国土资源部与监察部制定规则。房地产法中已明确了土地使用权可以采取拍卖、招标或者协议出让的方式。也就是说协议出让是法律规定的出让方式之一。

　　同时规定商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地（非商品住宅），有条件的必须拍卖或招标，而没有条件的可以协议出让。那么什么是拍卖、招标或协议出让的条件呢？法律中没有规定.是否可以理解为拟出让的土地至少应完成了七通一平和市政规划，而不应该是毛地的宗地招、拍、挂。如果将土地的征地、拆迁、安置、开发、市政设施配套等土地整理的工作都作为土地的出让内容，大约不是件合理的事情。

　　尤其是这部分工作本来就不是城市土地管理部门负责，而是城市建设管理部门主管的事宜，也不应将土地开发工作的利润也计入到土地使用的出让租金之中。事实上在执行11号令的招拍挂中的土地许多是并不具备这种条件的，也多次和多宗的出现了因此而形成的政府出让方的违约问题，如济南、南京、天津、北京等大批城市都出现过政府违约，部分城市政府出让违约的土地高达40％以上。事实上也几乎没有任何一家支付了大量土地出让款而不能如期如约拿到土地的开发商，可以按招拍挂时的合约条款而向出让方提出违约索赔，政府的诚信也因此在招拍挂的行为中被严重的损害了。

　　首先应在法律中明确的是国务院的土地管理部门是否有权修改经全国人大常委会审议通过，并以国家主席令公布的法律（房地产法中并没有授权国土资源部有对法律的解释权），哪怕其仅仅修改了其中的一部分或局部，这也是违法和不能令国内外社会信服的。部门规章只能在遵守法律的条件下规定实施的细则以强化法律的作用，而无权去修改或任意解释与变更法律的原意。并非因国务院有对国土资源部土地管理的分工，国土资源部就因此可以解释和变更法律，甚至国务院也无权修改法律，除非法律经人大批准而修订。

　　按上述逻辑似乎国土资源部的11号令根本就是不应被承认和被执行的。但事实上11号令不但已成为所有城市不管房地产法是如何规定都必须执行的指令。并且被监察部用严处的政令加上了一道封条，使11号令成为了带有浓厚的政治色彩可以不被法律所约束的、必须严格执行的法规。为什么就没有人认真的提出这样一个问题，是房地产法在制定土地出让的制度，还是国土资源部有权制定土地使用权出让的制度呢？

　　二、为什么要实行招拍挂的规定

　　11号令第一条就明确：为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度而出台此规定。但实际这项法规的出台并对房地产法律所做出的修正却正是出自于中央纪委和国务院廉政会议的精神之下。从1992年土地使用权有偿出让条例出台至今，由于党政主管领导的权利约束和民主监督上的制度缺陷，在土地协议出让工作中出现了用权钱交易，损害国家财产利益，换取个人非法财富的腐败行为。

　　大量的官员不能在有效的制度管理约束下和无激励的行政报酬制度中抵制外来花花世界的各种金钱、美女的诱惑，而成为了人民的罪人。因此将所有的犯罪诱因归结于土地使用权的协议出让制度，并希望用土地出让制度的改变来增加腐败的成本和难易程度，并用招拍挂的方式堵住土地作为国有资源、资产的流失（或许还能大捞一笔）。不是从党政干部公共权力使用的管理法上建立长效的激励与约束机制出发，不是积极的从加强民主监督与用人制度上出发，而是被动的企图用土地出让制度办法的改变来人为的设置障碍，靠增加交易的复杂性和交易的成本来限制腐败的产生。

　　即使这种土地使用权出让方式的改变能解决了腐败的表面问题，但是否能解决整个行政管理制度上腐败问题。其实大家都知道，除了土地资源的权力化分配可能产生腐败之外，任何稀缺资源在政府垄断审批、分配、交易的过程中都会出现严重的腐败，如用人制度上、干部任免上、财政拨款上、贷款审批上、税费减免上、资源分配上、各种指标的划拨与转批上（如进出口指标）、行政许可上等等数不胜数的权钱产生利益交换的过程中都滋生着腐败的根苗，而是否其它的类似审批都能用招拍挂来解决可能出现的腐败问题呢？

　　是否不用招拍挂也同样在行政管理制度的改进中也能防止腐败的产生呢？从整个国家的经济运行体制、从计划经济向市场经济的转换中，大量政府权力被用于非公共服务的垄断资源分配和经营许可证上。从制度经济学的观点看制度的缺陷是不可能靠某一单项的分配方式改变而形成防火墙作用的，改革政治体制才可能从根本上防止腐败。不改变现有行政管理体制而试图用限制市场经济的竞争运行和垄断来解决腐败是不可行的。只要垄断存在各种因垄断而产生的利益交换就不可能避免的一定会出现防不胜防的腐败问题。

　　假如一个制度的设计不是从这个制度本身对市场可能产生的影响出发，而是因为满足制度所管理与约束的市场行为之外的腐败而设计，那么这种制度的出台就一定会产生许许多多的弊病，并且不会给市场和制度所要建立的行为本身带来最优的改进。市场经济中没有一项游戏规则可以在有人为因素的情况下变得公平、公开、公正。

　　除非这一游戏规则可以在没有人为因素的情况下，特别是没有官为的影响而能自行运转（如银行的自动存款机）。否则这一制度就一定会在上有政策下有对策的博弈中被扭曲而名存实亡。如11号令出台一年多的时间中仍不断的出现假招标、假拍卖、假挂牌或陪标、串标的问题，其根本原因就在于这种出让制度设计的心态和其试图达到的目的都不在于事件的本身，而在于事件的背后。当为治头痛而让脚抹药时，政府行政管理体制有病而让市场吃药时，就一定会顾此失彼。当制度失去其本身应有的尊严，则不可避免的无法使政策达到最大限度的优化，真正达到制度制定的目的。仅靠招拍挂并不能真正解决土地资源优化配置的作用，也不可能彻底解决体制上的腐败问题。

　　也许制度的设计时忽略了政府与使用者的责任关系，政府的最大责任并非在于是否能使土地出让价格最高，使政府口袋里的收益最高。政府并非是利用土地资源的垄断而成为以盈利为目的的赚钱的工具。政府的责任在于向社会提供合理价格的公共服务，在于利用资源的合理配置吸引市场中能有更多的投资者并因此而活跃市场，增加市场的竞争力。

　　并用竞争的自由化而为民众提供价格合理和质量优良、环境渐佳的商品与服务，从而提高城市的形象与竞争力，提高城市居民的生活质量。土地的最终使用者并非是开发商。现行制度的设计所建立的基础是政府在面对所有的“不法”商人，在与“不法”商人之间竞争利益，并能够高度防范“不法”商人可能对官员的腐败。其基本的出发点就发生了对立性的偏移。香港是唯一一个主要依靠土地收入进行二次分配的转移支付和维护公共财政的地区，因此其从公民手中掠夺的财富仍将重新返还给民众。

　　而我国是靠除土地出让金之外的大量税收实现二次分配的转移支付的。在与“不法”商人争夺土地利润分配的过程中，政府实际是将最终的结果转嫁到了消费者身上。住房本身是中国特有的公共福利的一部分，住房制度的改革中分层次的限制了这种公共福利的无偿分配，将大多数家庭推向了市场，但不等于政府可以因此而推掉了满足城镇居民住房公共福利的责任。当政府土地出让方式的转化与消费者的实际利益相对立时，政府的制度设计就必然会错位，也必然使制度因顾其一点不计其余而产生更多相关的制度性障碍，为解决腐败问题而起到对市场极大的破坏作用。

　　11号令并非一无是处，应该说房地产法中土地出让方式的规定是正确的。11号令致力于解决中国以往土地供应中出现的问题，而推行与建立公开、公平、公正的土地市场也是正确的。11号令出台之后确实也在土地资源的优化配置和防止官员利用行政权力分配资源和侵吞国有资产上发挥了巨大的作用。但一个国家土地供给制度的建立是为了市场全面的优化和与国家经济的相适应发展的长远，而非仅仅解决短期之中和前期发展中已出现的问题。

　　自1995年房地产法出台时就要求11号令中规定的土地具备条件的必须采用招标或拍卖供给。为什么一直没有或只有少数城市实行了呢？原因大约有四：其一是正在经济起步阶段的各级政府无财力和能力对土地进行储备与整理。因此除个别发展较成熟的城市之外协议出让成为主流。其二，大多数城市没有完成总体规划和城市修建性详细规划的安排，很难提出整体的计划。只能有选择的或被动的开发到哪儿，协议出让到哪儿。其三，整个中国的房地产市场的发展不平衡和不成熟。

　　不具备市场用大量的现金招、拍、挂的方式购买与储备土地，也不具备对市场消费能力的预测及估计，不可能有效的用计划供给的方式建立公开完整的土地市场。其四，政府官员急于追求城市快速发展的政绩。尤其是首先突击解决旧城区的危旧房困难，改善居住与城市面貌问题，协议出让可以省去许多时间和麻烦，可以将许多建设前期的矛盾，包括规划的工作，征地、拆迁、市政等等均交给开发商完成，有些甚至可以从中收取不义之财。因此建立公开的土地市场才被各级政府放在了次要的位置，协议出让才在市场上占据了主导地位。

　　从目前看，协议出让的结果并没有让房地产市场发展本身受到更多的制约，反而在使市场保持了连续多年的高速发展，使经济与人民的生活得到了改善。如果说有人认为协议出让让许多炒地的不法商人从中有机会获得了“不合理”利润，我们承认。因此没有公开的土地市场，使开发商不得不从能拥有土地开发权和协议出让土地权的商人手中获取土地，必然可能出现差价。但这并非一定是不法的商人行为，也不一定是不合理的利润。也许是陌生人进入一个新领域的导游费或者是资源合理配置过程中的必要成本。如果说因此而造成了国有资产的流失，这我们无从知道。

　　因为如果没有协议出让，土地是没有价值的，并不是因为土地的本身存在就能产生国有资产的升值，只有土地被利用时，才会产生价值。如城市原有破旧住房区的土地，政府并不能收取任何的土地租金，其改造同时必须付出极大的成本，这个成本并不是政府支付的。中介商为政府找到了投资者，开发商为改善居民住房，解脱政府的责任做出了贡献。这中间政府已经在土地的利用中有了额外的双重效益，并收取了政府应得的地租。如何解释国有土地资产价值的流失呢？如果说因为没有公开的土地市场而多次的炒地使房价高增，更是不懂经济的说法。市场中一定是房价增高地价才会增高，房价上不去，土地也不值钱。经济学理论认为是产出的价值决定原料与资源的价值。

　　其次在土地公开市场竞拍中的价格已明显的比“炒地”的价格更高，那么是否可以说土地公开市场是房价高增的祸首呢？如果说因土地公开竞拍而使政府的收益增高是国有资产的增收，那么无非是政府靠垄断而在与民争利，将炒地而产生的差额利润从炒地者的手中转换到政府的手中，并且是个更黑更高的专权费用。且不说这种差价的转移是否合理，对开发商而言这都是成本的增加，对消费者而言不论是那一种获得土地的方式，不管是成本与差价多少都一定会由消费者买单，承担全部中间费用的。因此土地公开市场并没有解决上述之中的所有如果之说。11号令的重点仍放在了解决腐败的问题上了。

　　11号令的出台应首先解决政府为什么不能在房地产法的法律规定条件下优先建立公开土地市场的基本前提。11号令以强制性约束政府期限建立土地公开市场的命令，在加速推动各级政府解决计划土地供给、整理、规划、资金、市场与制度的问题，是必要的、及时的。但为什么不能提前对各城市的政府管理部门事先作出解决建立公开市场的准备工作的时限，预先做好各种准备工作，然后再宣布市场规则的变化和必须采用公开市场土地供给的出让方式呢？从长远看，建立公开的土地市场是必要的。

　　但如果能不增加眼前过渡的困难不是对经济发展更为有利吗？11号令出台的最大问题也许正在于从腐败的防治出发，而未优先兼顾市场中的现实和政府的预先准备。因而才造成一个法规出台中的不成熟条件及引起了市场波动的众多问题，才使政府的行为偏离预想的结果，并且没有内在的动力，才使出台政策的部门不得不连续多次的发文维护规则的建立，推动规则的执行。

　　三、土地供给制度要保护什么？

　　土地是国家所有并可以无偿划拨或有偿使用的，在宪法中是明确的。那么土地作为国有资产的价值体现在土地的本身还是土地的租金上？如果是在土地的本身上，那么政府就首先要给所有的城市公民一个生存的权利，就像农村的集体土地中必须允许农民有自己的宅基地。可以建设住房以保证公民的基本生存条件。现行的法律中，除对应列入社会保障住房范围的公民和已有房改住房或出租公房的部分城市居民之外，没有明确的法律可以让城市居民无偿的享有在城市土地上生存的权利。但政府机构却可以无偿的占用和使用土地。（这已不是转型过渡中的问题，而是土地政策的规定了）。]

　　由此是否能理解为国家拥有土地的权利，但土地的本身并没有价值。国家拥有土地的权利不是因为土地作为自然物质而产生价值，而是因为使用而产生价值。政府的收益是通过土地使用过程中的租金来体现的。根据1990年5月国务院55号令，出让转让条例和房地产法的文件，可以理解为土地的所有权与使用权是分离的。土地就其所有权和土地的自然属性并不产生价值，而是在使用权有偿出让上产生价值。政府出让的不是土地的本身（不管其是否有价值），而是只出让了使用权，土地的物质所有权并不发生变化。

　　政府的收益是土地出让金或土地收益金。使用者在花钱购买有期限的土地使用权，而不支付土地本身的价格去购买土地。当使用期满时，政府会无偿收回土地。这个无偿的收回也表明土地本身是无标价，不卖出的。政府没有收取土地本身的费用，只收取了出让金，因此出让期满，土地物质的本身可以无偿收回。如果土地本身是有价的，那么也就应在租期满后，要支付土地的有价部分了。由此可见，政府要保护的不是土地本身作为国有资产的一部分，是否会因使用权转移而流失（土地不会因使用而灭亡和流失）而是出让金这个收租的权利是否得到了合理的保护，是否取得了合理的出让金地租收入。同样划拨的土地是无偿的使用，而非无偿的拥有。

　　土地供给制度要保护的不是土地的价值，不是政府所有权而产生的垄断的供给权利，而是土地的合理租金和土地资源的合理供给与利用。

　　房地产管理法第十二条明确规定“采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价”也就是明确了政府在土地出让方式中要重点保护政府的以土地出让金形式出现的土地租金收益。或者说只要政府应收取的土地出让金是用公开、公平、公正合理的方式确定的。政府出让土地使用权的收益，国家拥有土地使用权的收益，不管是用什么方式出让都是有最终保证的。决大多数城市基本都能严格的控制土地收益的出让金一关。那么是否只要监督和保证了土地出让金的评价和收取的公开、公平、公正就可以解决了腐败与政府收益的流失问题了。是否不管用什么方式出让都与国家利益的保护无关了。

　　回答是否定的。当土地作为不可再生的稀缺资源存在。尤其城市的可建设用地，还需要有大量的市政等基础设施的保障时，这种资源使用权力分配的本身也成为了有价的非市场化的一部分。谁能免费的获得城市建设的机会，不管其土地出让金的付出是多少。因为对任何人而言，假定土地出让金的标准是能保证国家收益的公平价格，都有可能发财的机会。因此土地开发的成本就成了发财机会的大小和可能造成非国家利益流失之外权力再分配过程中腐败的原因。（当然能低于国家标准降低土地出让金也是腐败的原因，这与降低土地的成本同样，但风险不同）因此不管是炒卖土地或转让土地的开发权利所获取的收益是来自土地的开发成本。资源分配的权利能有腐败的机会在于开发权中低成本的土地开发价格（注意是土地开发的成本形成的价格，而非土地本身的价格）或者说相对于高产出而言的低土地开发成本价格。

　　商人是不会对高土地成本低产出的土地使用开发权力感兴趣并行贿的。由此是否能得出这样的结论。几乎所有的腐败的产生都与政府要保护的重点——土地出让金的收益多少无关。而主要与获得开发权利的土地开发成本的高低有关。那么要解决权力对资源分配而产生的腐败问题，重要的在于建立公开、公平、公正的土地市场。11号令作用的原意才可能被真正实现。11号令的最重要的作用是建立公开的土地供给市场。用公开的竞争方式市场化的选择土地使用的权力。问题在于如何建立和健全什么样的土地公开的市场。

　　11 号令将土地的计划编制、规则审定、招标拍卖、土地储备与整理、地价的评估等所有涉及建立土地公开市场的大权均集土地管理部门一身。而将原有国家行政管理系统中的相关部门置于从属于土地行政主管部门之下，或排除于土地管理部门建立公开的土地市场之外，使各级政府原有的系统无法全面的发挥作用，并增加了扯皮和成本。城市管理中是发改委在制定经济发展计划和产业政策。土地的供给应服从于该计划的指令或指导性要求，而不是土地部门决定。尤其是一个城市中的土地计划中除了招、拍、挂之外，还有非招、拍、挂的其他土地供给问题。土地的开发、储备，除规划的审批之外，还有建委和管委的市政基础设施工程的建设等相关工作，也并非单独土地管理部门可以完成的。

　　只有用一个城市的各个管理部门综合的政府能力才有可能建立一个好的土地公开市场。当政府垄断了土地供给的源头时，自然可以按政府的意志解决供给的总量，并以此来调节市场的资源利用，但计划经济由政府决定计划、决定资源供给数量，决定资源分配的历史，已被事实证明是失败的。政府是能决定供给的计划但不能准确判断和指令市场的需求，这就产生一个问题，建立什么样的市场和用什么来衡量和确定市场的需求。

　　自11 号令出台之后的公开市场中的情况是：一、供给的总量严重不足。全国多个城市中都出现了合适的土地公开供给的价格极高，接近于天价和不合理的预期，这是垄断使物以稀为贵和为争夺开发权利造成的价格扭曲（存在证明有其现实的合理性，但这种合理性不等于是市场最终商品的合理性）。二是，不符合于市场需求的供给失调。如一些城市的流拍和多次挂牌并连续降价而无人问津的现象，说明政度供给的土地不符合市场的投资需求，如地点不合适，项目定位不合适，规划确定的产品不合适等，这不是个价格问题，而是城市计划为主导而非市场为主导的主观意识必然形成的恶果。三是，政府并没有用土地拍、招、挂而增加政府应得的土地出让金，即国家因土地所有权而产生的收益。高价格中增加的是土地的开发成本。而土地开发成本并不是应由政府多得而与民争利的部分，尤其是因土地的垄断在与市场争利并将成本转嫁给消费者，更非我国住房改革的初衷。

　　现行的土地出让金管理制度中存在一定的缺陷，一是上下级分成使用的限制条件，下级会将出让金减少而将土地成本提高，使上交的少而留用的多。二是有支配权一级的政府土地出让金有专项用途可以回避财政预算的严格控制条件，政府作为专项资金可自由调配。因此将出让金的数额尽可能的事先明确并相对固定。三是为对社会公开透明以利于吸引各种投资进入，也会将出让金的地域标准事先公布，并用评估的方式最终决定。因此不管是什么样的出让方式使政府的土地出让金收入是相对固定，并不因竞拍（竞拍指招、拍、挂）价格的高低而变化的。（除上海等少数城市或少数地块出让金是按价格的百分比计为出让金浮动外），那么土地公开市场的供给中价格提高的部分等于是土地开发成本或开发权力的价格提高。

　　现行招、拍、挂中，只有一部分土地是由政府的土地储备或整理部门直接开发后提供给市场的，相当一部分是由原土地方或委托方完成土地开发后挂牌的（现已公布的土地市场供给情况统计，挂牌的数量大于招、拍的数量）。但是因事先由评估部门做出的补偿标价是固定的，而竞价产生的收益都计入了政府的收入而非土地方的收入。即借招、拍、挂的权力手段将土地开发方的补偿费固定，而使原土地方可能形成的市场价格利润变成政府的合法收入。

　　当协议出让时，政府应得的出让金并没有减少，而是土地方自行将土地与合作方议价时，土地方的收益大大提高，用地实际建设开发者的成本价格会比竞拍的价格低。整个建设的成本会下降。因此市场经营操作的风险会降低，抵御市场价格波动的能力会提高，利润的空间也可能会保险。只是政府没有机会借此而获得土地出让金之外的土地开发的额外利润。当开发发包的权力用政府的行政命令的方式在公开的土地市场转化之后，情况发生了变化。并不是政府真正提供了公开市场的平等竞争，而是政府获得了因土地开发而产生的额外利润。这大约就是非强制性命令而公开市场不能有效建立的原因。假如公开市场中除固定的出让金之外，竞拍高于底价的收入归原土地开发单位，那么公开的土地市场大约不用强制性监管的11号令也会主动的形成被土地资源拥有者充分利用的市场。

　　因此建立什么样的土地公开市场就很清楚了，一种由政府只负责建立真正的场，公开、公平、公正的交易场所。并由政府确定评估后的土地出让金标准，在保证政府法定收益前提下，由市场去决定市的交易内容与交易价格，只收取定额标准的管理费，而不参与因土地开发成果的利润分配和不侵占他人劳动而产生的收益。尽管过去许多原土地方无偿占用的土地，政府并没有因所有权而产生过直接的土地收益，但计划经济过程中国家将土地无偿的划拨给原有的使用单位，是在劳动收入分配，产品定价和消费与积累的国家指令中间接的收取和计算了土地的占用成本的，那么现有的土地使用者自然就有获得土地额外收益的权利，他们还将承担因失去土地而应承担的其它原来由国家计划经济而产生的改革成本。

　　不管这些改革成本是劳动力的安置、再就业问题还是维持生产和其它行为。原土地使用方完全有权利不是按政府给出的评估价格得到补偿，而是按市场的价格得到合理的收益。等于这些额外的收益是国家用于弥补传统体制下的企业改革成本。当这样的土地公开交易市场能成形存在时，对非政府公益性的征地行为，集体农用地、按计划征用和流通的转换大约都可以用这种方法交易了。政府手中直接开发所拥有的土地当然也可以用这种方式进入市场了。甚至于旧城市改造的工作也能用这种方式交易，只是必须有政府委托的部门控制拆迁的成本，保证竞价的土地成本能高于法定的政府确定的拆迁补偿条件，并除管理费之外必须全部合理用于增加补偿的费用。这样也就解决了低价征用农民土地和或拆迁用地而高价竞拍，由当地政府收取土地的额外差价的不公平问题了。

　　同时由于有政府直接供给的土地及原已有归属的土地平衡进入市场，也起到了打破政府独家垄断的行为，形成了竞争，平衡了土地供给的源头与价格，也完全可以由政府做到指令性或指导性的计划土地供给。也许这种市场所形成的将不是土地资源的饥饿性供给，而是排队的供给。原使用单位同样可以在供给过多而价格下降时约束供给的速度、时间与数量，可以不出现土地的先荒后供。而由原使用单位与个人在未选择合适时机在市场进行交易之前使土地被充分的利用。

　　最不好的就是现行的市场框架。11号令将全部土地供给制度的所有权利集中于土地管理部门，使土地管理部门是规则的制定者、游戏规则的监管者、规则的处罚者、规则的裁定者、又是规则的执行者与被管理者，既是市场的建立者、管理者，又是市场的运行与经营主体。

　　于是土地被无条件的由政府土地管理部门垄断了，土地管理部门有权去收购、罚没、储备、开发、整理土地，有权确定土地出让金的标准与浮动，也可以规定土地出让金随竞拍过程上升与调整。既负责评估土地的开发成本与补偿费用，又负责收取管理费组织竞拍活动，制定竞拍条件与规则。既可以发出通知与指令征收土地和农用地，也可以裁定拆迁安排的标准与条件，既可以用压低价格的办法限制政府取得土地的成本或原有土地方的补偿成本，又可以借竞拍活动而获取所有的超额利润，还可以将上述权利通过囤积升值。将政府置于低价征收土地，高价竞拍土地，既与原土地使用者争夺利益，又与市场投资者和消费者争夺利益，利用权利与规则谋求最大暴利的奸商地位。

　　不管11号令出台的本意如何，现行所谓公开市场的建立，与实际土地招拍挂的结果都证明上述这样一个事实。政府在利用各种权利和手段包括强制性的招牌挂制度，不惜提高土地的价格和牺牲市场发展的未来，榨取土地出让过程中除国家土地所有权而产生的合理出让金之外的一切利润。仇保兴的成功无疑是用这种手段获取了巨额暴利的证明。

　　四、招牌挂的公开、公平与公正

　　由于政府的土地管理部门是运动组委会、是竞赛委员会、是裁判委员会、是训练委员会、也是运动委员会的多重角色，因此其所建立的市场不管是招拍挂还是其他任何方式都不会是真正公开、公平与公正的。这与协议出让之中的权钱可能产生的腐败是因为无人监督的权力和利益集于一身的道理是完全相同的。制度设计中的缺陷已证明这是不可能公开、公平与公正的市场。

　　目前几乎所有的城市都没有或无法提供公开的全年度的市场化土地供给的信息，包括实行招拍挂时间最早的深圳市以及招拍挂实行较好的杭州等其它城市。无法预知供给总量与分期分量信息的市场一定不是公开、公平与公正的市场。

　　目前几乎所有的土地补偿费评估和土地成本的基础确定办法及评估过程都是不公开的，那么拥有权利和可以利用此评估条件获取收益的利益驱动，必然使评估的结果首先是不公平与不公正的，几乎所有的挂牌项目都存在原土地方要求高评，而土地管理部门低评的问题，评的结果越低，竞拍的价格越高，政府的收益越多。

　　目前几乎所有的竞拍价格的额外收益都与原用地方的利益和补偿无关，成为了政府的收益。必然在利益的诱惑之下加大了政府低价收购、高价卖出的供给欲望。因此带动了政府的大量腐败与违规违法的土地占用行为，又何谈政府能有效的、有计划的土地供给。这种土地额外收入分配首先是不公平的，被收购或占用土地的一方并没有因土地竞拍价格的市场化得到任何好处，并使土地成本提高，对消费者也是不公平的。

　　目前几乎所有的土地竞拍过程都是用价格作为唯一标准。价高者得并不意味着公平，也并不意味着资源最佳配置。许多城市的天价都是由外资、外地、外行企业所创造并已有部分中标后无法履约的现象，并有一些建设工程的问题出现。政府的目的不应是为多获利而造成企业的亏损或市场的波动。商业活动的活跃和税收的增加、经济的全面发展比单独从土地中获取最大收益更为重要。资源的最佳配置不是以价格为唯一标准的，如果不能做到最佳配置也一定是不公平的。

　　目前也多次出现了三种竞拍方式的失败，北京就有多次挂牌而无人摘牌和招、拍流标的现象。但每次都必须先交纳一定数量的挂牌管理费，多次挂牌的不成功时挂牌的价格在不断的下降，但土地的成本却在时间、利息支出与管理费支出上不断增加。挂牌不成功是否政府都要照收管理费，而协议出让就打破了挂牌无效按比例降价再次挂牌的规定，并大大减少了交易的成本，这也是不公平的。

　　更不用说许多城市都出现过执法监察通知中所出现的假招标、假拍卖、假挂牌，被指定用户的招拍挂或陪标、串标等等多种问题。

　　其中也有设立评标委员会的自定标准，操纵评委投票权而中标的腐败等多种问题。由此可见强令用现行简单的招拍挂形式解决公开市场的土地供给制度建立并不能显示公平、公开、公正。其核心就在于这种所有大权归于土地管理部门一身的制度缺陷，使制度天生就不可能具备公开、公平、公正的条件，也自然就不可能出现公开、公平、公正的结果，自然也达不到理想的资源合理配置的结果，就更别提是一种最优配置了。

　　根源在于制度的设计是从政府要通过垄断的招拍挂，防止官员个别的腐败而形成政府统一与民争利。要提出的问题正在于政府从低进高出中索取土地中的暴利（非合理出让金部分之外的额外收入）是否也是一种背离人民选举的政府的基本原则，政府从提供公共产品变成与民与市场与消费者争利的错位腐败。

　　将土地的国家所有权变成城市政府而非人民的资源，用经营城市的理念，由政府坐地经商，把土地作为商品来经营（注意不是仅仅合理收取地租——出让金，而是获取地租之外的差价），用垄断的招拍挂手段创造土地的高额暴利，这种理念与利益的驱动必然使任何城市的土地市场都不会是公开、公平、公正的。

　　五、11号令对市场的影响

　　11号令出台之前协议出让在市场中占主导地位，协议出让的协商方式可以使开发企业预先协商土地的储备，预先在有充分准备的条件下安排设计与方案规划，并能根据资金的安排和建设的能力，自我调节而适时的进行土地的开发、整理与开工建设。市场中的供求关系在调节供给的数量。虽然没有土地供给的指令计划，但市场中的产品供给在由看不见的手掌控，并没有因此而出现脱离市场需求和产品销售情况的暴涨。不管是土地的实际使用情况（指投入建设的土地）和产品的市场供给都是平均化并适度增长的。虽然有超量土地储备的苗头和现象，但土地开发和投入市场的进度基本是与市场平衡。

　　正如中英谈判限制港英政府的年土地供给量之后才造成香港的房价连续高速增长一样。11号令的出台首先造成了各地各级政府要抢在11号令之前充分利用自行协议出让的权力，突击审批的现象。虽然这些突击的审批所形成的土地储备并没有立即进入市场，但这种集中的突击审批为此后的一连串超量供给奠定了恶性发展的基础条件。同时2004年71号文件“执法监察通知”将解决所有历史遗留问题的时间定为2004年8月31日为止，更加剧了这种恶性循环发展的推进速度，使矛盾突出显现。

　　仅以北京的情况为例，11号令的出台给各地政府出了难题，为保证地方经济的后续发展能力，北京市出台了相关的33号令。但33号令在按11号令所提出的经营性用地招拍挂之外预留对不具备招拍挂条件的多个出口，使协议出让合理的延续，将关门的时间后移了。于是给了政府和开发商一段充分的准备。首先集中超量的办理了大量土地的审批，从目前的重新登记情况看，大约为10000公顷，其中2002年约3000公顷，2003年为7000公顷，其中约50％为正常年开复工所需的土地供给，约50％为因11号令和33号令而产生的土地超量结果。

　　一、11号令产生的集中效应

　　如果没有8月31日的限期，这非正常因素的超量土地供给也许还会在审批之后有一段时间的延续，才会逐步按计划办理出让和开工。所谓历史遗留问题处理的时间尚会自然延期，但8月31日关闸的禁令为本来已提速的供给增加了新的加速动力。

　　1、集中手续的办理：从北京的工作量和土地部门的法定办事程序而言，这么巨大的工作量是根本无法完成，其结果必然会出现新的遗留问题。

　　2、集中大量土地出让金的缴纳：从北京的已申报备案待签定土地出让合同的土地总量看，在关门前如全部缴纳土地出让金，大约需动用1200亿元人民币。（总用地约7000万公顷，平均容积率为2，城内出让金标准约1500元/平方米，城外约500—800元/平方米，总平均按800元/平方米出让金计算。）相当于北京市去年全年房地产固定资产投资的总额。这也就是11号令促使投资增长的原因之一，也基本挤光了开发商手中的现金。

　　3、集中了大量的现金用于土地储备：开发商除缴纳土地出让金之外，尚需支付土地的征地、拆迁等成本，因此当开发商不合理的将现金投入于土地储备时必然使负债率上升、现金流下降，并为今后发展的资金链断裂增加大量风险。（金地上市公司的年报充分显示出虽然去年金地的产品销售情况上升并回流资金量较好，但约25亿元用于土地的储备使其现金流大幅下降了约12亿元，使负债率达67％，高于全行业平均负债率63％的水平。）

　　4、集中了大量的开发资金，使开复工面积剧增：根据我国土地2年内必须开工，否则会被无偿收回的法律，当开发商将资金已投入土地的储备并签定了协议出让的手续之后，就必须继续加大开工的投入，集中的向市场推出产品并靠销售保证资金的回收，而大量的资金用于储备之后就必然会增加银行的信贷或其它融资的能力。

　　5、集中了大量的市场供给：市场产品供给在土地储备的压力之下会在短期内暴增，使开复工面积加大，也增加了市场的供给与竞争，对消费者需求提出更高要求，在消费增长时又反过来增加了个贷的规模和风险的因素。

　　6、集中了政府储备资金的压力：当许多历史遗留问题无法在8月31日关门之前办理完各种手续时（许多或多数原因是政府的审批所延误的）如何处理这些开发商已按原来的政府文件规定投入了大量的资金的土地呢？一种是开发商的违约、政府按文件可以无偿收回土地。一种是政府的违约或延误，政府应给以补偿而回收。一种是开发商已投入大量资金在等待审批手续之后，可以再贷款开发，但未贷款之前无资金支持。如果按北京的情况看就算有3000万公顷上述情况中应由政府给以补偿或挂牌招拍取得收入后补偿，那么大约也需要至少动用450亿元。

　　（每亩地城内约670万元每平方米拆迁约1万元。郊区每亩地30万元，总平均100万元/亩。）既不可能无偿的没收，也存在达成一致补偿意见的评估和各种法律的纠纷。如果相当一部分土地中是征地了一部分，拆迁了一部分，市政工程做了一部分，要完成上述土地的开发使其可供招拍挂还需投入大量的资金，那么至少要动用1000亿元的政府土地储备。这包括了有肉有骨的用地之分。也包括再向市场招拍挂供给换回现金时的压力，利息就都成了土地的成本。

　　7、集中了政府的财政收入：如果上述土地的出让金均能在8月31日前收回，政府的收益是巨大的，上千亿元的收入，既可变成土地的储备，也可变成城市建设或奥运的投资。但如果这几年时间才能开发完的土地出让金在一年之内收完了，后续几年政府财政的预算中就大大减少了从土地中再获得的收益。过去几年平均北京每年有约130亿元左右的土地出让金收入，如果集中于一年之内收入巨高，以后的收入来源在哪？也许不用去替政府操心，但这个问题并非不存在。

　　8、11号令产生的集中效应也许还有许多的不合理。政府也许会说开发商可以不要这些土地储备。但开发商并没有先知先觉、预知11号令改变了游戏的规则，几年前已投入的成本和精力，几年后不可预知的土地招拍挂成本与供给量迫使开发商不会舍掉已到手的肉，于是集中而在预期内形成的矛盾立即变成了现实，并会形成对市场不利的冲击。

　　二、农民土地征用的矛盾

　　对农民土地的征用有公益用地和商业用地两类，当商业用地按公 用地的政策收购征用，又按11号令招拍挂获得巨大受益时，加剧了农民对政府的不满和对立。

　　现行招拍挂政策中规定所有高于评估补偿费的增值收益归政府。但这样就必然形成了政府低价强制收购农民土地而垄断高价卖出，赚取巨额利润差价的利益驱动动机。这种政府从对公民服务的立场变为与民争利的商人角色的错位交换，永远只能加大对农民土地征用的矛盾。（城市中的可建设用地已基本不在政府的自主控制之中，其土地开发成本昂贵，只有农村的土地可能获得最大的价值转换）。

　　北京大兴的拍卖土地底价为4.3亿元，实际拍卖价格为9.05亿多，差价约1倍多。政府收益增加了，农民的收益并未增加，农民并没有从11号令的招拍挂中得到任何好处（如果协议出让农民也许能得6－7亿元）。因此引起了农民的极端不满和与政府土地招拍挂政策的对立。那么也同样极大影响了周边土地的再次征用，必然会提高补偿的标准，并形成只能高不能低的恶性循环。

　　如果任何土地的征用在招拍挂之后其高于标底价格的收入不是装在政府的口袋里，或者是按比例与政府分成的，再返回一部分收入解决农民的问题，那么这种对立的矛盾就会大大减少了。假如扣除政府收取的合理的土地出让金部分（出让金是所有权的出租收益）其余全部归农民所有，那么就成为了合理的市场价格，大约不管拍卖价格的高低，农民都不会有意见了，尤其是不会与政府相对立了，政府在拍卖中获得的收益实际是对农民的剥削，这种对立是不可避免的。

　　如果在已知农民会出现失地现象时（并非所有的征地都会造成失地）首先应从土地的补偿费中按比例拿出一部分不直接补给农民或集体而用于给农民上保险，这个保险应不少于当地农民最低的生活保障，那么失地的农民起码不会没有饭吃，起码不会无法生存，那么就会在不能保证失地农民充分就业的情况下，不会闹事。如果土地招拍挂中能获得增值的收益，那么这部分收益按比例变成失地农民的增加性保险，可以让农民在生活费用增长时仍能生存或不断的提高收入，如果按大兴土地拍卖的情况看，拿出一部分为失地农民上保险，农民会没有任何生活的后顾之忧的。

　　除给农民上保险而使农民按月可以从保险公司领取生活费用之外，北京大多数乡镇都有集体所有制的农工商总公司，都是用集体财产发展与生存的（有些乡镇已没有农民了，但农工商总公司还存在，并在利用集体财产变成了与农民无关经营），可以按失地的情况将部分补偿费转换成农工商的企业股权由农工商公司按分红保证失地农民的利益，同样被征用的土地也可以用补偿费变成占地生产经营性公司的股权，按股权比例分红，股权可转让与继承。我国已有部分地区出现了将补偿款变成新公司股权委托经营按年分红的先例，同时也有将土地直接入股变成生活基本保证的优先股的作法。

　　关键在于按11号令招拍挂时政府不能将超额利润变为己有，靠低买高卖而剥削农民的利益。当消灭了政府利益驱动的源头梦想时，对农民征地的工作才可能公平、公开、公正。

　　六、招拍挂并不能真正制止腐败。

　　在土地资源分配上的腐败并不是法律规定的出让方式有问题，而是政府官员的资源分配权力和官员监督管理制度上的问题。企图用出让方式的转变而转移官员监督管理制度上的问题，治疗非土地制度中的疾病，本身就不是主动解决问题的办法，也许是没有办法的办法。

　　将土地资源的分配权力从个别官员的手中换成由政府的一个机构来代替，并没有解决资源分配权力的问题，也不可能从根本上防止腐败，最多是从个别官员的腐败换成是机构的腐败，从直接分配资源变成间接分配资源的腐败（如由政府委托的土地开发整理部门之间权力分配的腐败）或将直接的腐败变成了多次复杂博弈的腐败。

　　首先地方政府官员个人业绩表现的冲动和地方经济发展的冲动会使地方政府与中央政府在土地出让数量上充分博弈，或者不惜违法违规与变通。下级政府会与上级政府充分博弈也同样不惜违法、违规与变通。这就是大量非法开发区与大量非法占地的现实根源。不管用什么出让方式都无法回避这一博弈的现实，博弈中一定会有腐败，也许这种腐败是在官员与官员、下级政府与上级政府之间进行，也许是通过某种更加隐藏的代理方式进行，总之凡是由权力而产生的有利益驱动的博弈关系中一定会产生权力与利益转换过程中的腐败。

　　当有权力操纵市场的一级政府可能从土地的垄断交易中谋求最大经济利益时，就一定会在合法的法规掩护之下（法规是这一级政府自己制订的）用各种手段压低收购或征用土地的成本而提高竞价去获取最大的收益。尤其是当届政府可以一次性消费长达70年的土地收益而实现个人执政业绩之梦时，在收购、征用的过程中仍然为了利益分配的不平衡而出现各种各样的腐败。腐败表面看没有出在出让的环节，而出在出让之前的环节，但都是因为有这样的出让规则才会产生这样的后果。这也是一种交易的博弈过程。土地被收购和被征用中一定会因为获得利益的保护而使用腐败的手段。而绝对不会因为出让制度的公开代替了前期过程中的公开，只是在用公开掩盖腐败。当然也包括招拍挂之前、补偿费用评估中的腐败与评标中的腐败等等。

　　当政府部门作为土地的储备与整理的市场主体时，因土地的开发、市政的建设都会对土地的成本产生影响，大量的委托建设过程同样会出现大量的腐败之机。政府部门从管理的角色变成经营土地的角色时，必然增加了经营过程中的腐败机会。

　　整个中国的社会发展现状是极端的不平衡，包括经济发展的不平衡、GDP水平的巨大差异，原有地区生存条件与生存成本的不平衡，地区区位对经济发展的吸引力的不平衡和环境与资源利用价值的不平衡，以及落后地区与发达地区执政能力的不平衡。11号令用全国政策一刀切的方式统一提出了新土地出让制度的要求，必然在各种不平衡之间产生博弈，仍然会创造腐败滋生的条件和缝隙。尤其是部分落后地区土地不用招拍挂都无法吸引投资，土地不能变成可利用的资源；一些地区甚至免土地出让金、免土地征用费也无法被变成建设用地，又何来招拍挂。这些地区或者要反向的用腐败的手段去吸引外资，促进经济发展；正在发展的地区为加速引资一定不愿意因土地的招拍挂而吓跑潜在投资者。一些地区已出现了劣币驱除良币的现象，而腐败仍然会在招拍挂的伟大旗帜下产生。

　　有公开的土地市场一定会对防止腐败起到一定的防火墙作用，但制度的设计决不能仅从防止腐败的角度出发，而应更多的从整个中国转型进入市场经济的角度出发，并要让制度有利于市场和经济的发展。重点的一定不仅仅在于土地的出让方式，而在于从政府垄断土地资源的分配权力就开始市场化。不是由政府垄断土地的源头，而是承认现在所有已合法取得土地使用权的企业或个人的权利，包括农民集体土地使用的权利。政府在已完成现状土地利用分配的条件下，按城市规划与经济发展的要求（公益性土地征用除外），由土地使用者分别自愿或强制的将土地在公开市场中分配，竞价的收益归原使用者，政府只收取地租，那么当政府失去了分配资源的权力时大约腐败也就会减少了。

　　我并不想全面否定规范国有土地使用权的出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，也积极支持应建立公开的土地市场。但这是多个国家和城市管理部门的事，也是所有城镇居民的利益。用更合理的市场制度来管理与建立市场，用更合理的制度来约束、监督腐败的权钱交易，而不仅仅是用土地管理部门强制的招、拍、挂来代替一切。

　　我们承认有制度会比没有制度好，但更重要的是没有制度比有一个不好的制度好。特别是土地出让在房地产法和55号文已有了法律的依据不能说是没有制度，也不能说是没有一个好的制度。如何执行好这个原有的法律是政府管理和利益驱动条件下权力再分配的问题，而不是建立一个新的土地出让制度可以解决的问题。

　　如果已经确定了一个制度的建立，那么我们也希望能通过在实践中发现的问题，积极的去改善这个制度，使其更适合于中国的现状和市场经济的发展。而不是因某一权力的拥有和为非市场化的某一特定目标去坚持一个不好的制度。中国的经济发展是个全民和全社会的事，不是某一管理机关或某一级政府的事，“三个代表”是否体现在代表最广大人民群众的利益而非各级政府的利益。